Jurisprudencia seleccionada:

1. PROCEDIMIENTO PENAL BONAERENSE:

1.1. INCORPORACIÓN POR LECTURA AL DEBATE: TESTIMONIO DE LA INSTRUCCIÓN. IMPROCEDENCIA. (TCas. Penal, Pcia. Bs. As., Sala II, causa 15.423, fallada el 14 de junio de 2005):

En la ciudad de La Plata a los catorce días del mes de junio de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (art. 48 según ley 5827 y modificatorias), para resolver el recurso de casación deducido a favor de los imputados J . M . R . y L . O . C . en la presente causa 15423 del registro de este Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA — MANCINI.
ANTECEDENTES
El Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del Departamento Judicial de San Martín resolvió con fecha 23 de octubre de 2003 condenar a J . M . R . a la pena de siete años y once meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, y a L . O . C . a ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por considerarlos a ambos coautores penalmente responsables del delito de robo calificado por el uso de armas en concurso real con resistencia a la autoridad, hechos ocurridos el día 22 de mayo de 2001 en la localidad y partido de San Miguel en perjuicio de A . H . R . y la Policía de la provincia de Buenos Aires.
Contra dicho decisorio interpuso recurso de casación a fs. 24/28 el Sr. Defensor Oficial, Dr. Ricardo Thomas.
Habiéndose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del C.P.P. y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. La Defensa plantea ante esta instancia diversos motivos de queja.
a) En el primer tramo del recurso denuncia la violación de los arts. 210 y 373 del C.P.P. y la transgresión del art. 18 de la C.N.
Cuestiona la incorporación por  lectura  del testimonio de R., con fundamento en que fue recibida sin que el imputado y su defensa pudieran controlarlo.
Indica que para la procedencia de la queja no se requiere culpa por parte de la fiscalía en relación con la ausencia del  testigo , sino que lo trascendente es que pueda concluirse que el imputado se vio privado de interrogarlo, añadiendo que el acusado no es responsable por la mudanza de la víctima.
En definitiva, entiende el quejoso que a menos que se impute a los procesados la imposibilidad de dar con el paradero del  testigo  –supuesto que no se da en el caso- es indiscutible que aquellos se vieron privados de controlar la única prueba directa del hecho.
En consecuencia, considera que debe excluirse la valoración de este testimonio por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional.
En la audiencia prevista por el art. 458 del rito, la Sra. Defensora Adjunta ante esta instancia, Dra. Ana Julia Biasotti, propició el acogimiento de la queja interpuesta, remitiéndose a los fundamentos vertidos en el escrito originario.
La representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. Alejandra Moretti, consideró que corresponde desestimar el agravio traído.
Señaló que el recurrente omite cuestionar la aplicabilidad del art. 366 inc. 3º al caso concreto, en tanto no ataca, ni en el debate  ni en su queja, la concurrencia de los extremos exigidos por dicha norma.
Reiterando opiniones vertidas en anteriores ocasiones, la Dra. Moretti indicó que si bien las normas procesales vigentes priorizan la producción de prueba durante el debate , también se establecen supuestos en los que corresponde introducir al  debate  elementos obtenidos con anterioridad.
Añadió que en el caso no se ha cuestionado la idoneidad de las constancias aportadas para tener por acreditada la ausencia del  testigo , llegando firme a esa instancia dicha cuestión fáctica, sin que por otra parte se advierta la existencia de un supuesto de absurdo valorativo en el pronunciamiento atacado, en virtud de lo cual propició el rechazo de la queja en este punto.
El agravio no puede prosperar.
Entiendo que no resulta censurable la decisión del a quo de permitir la incorporación por  lectura  del testimonio obrante a fs. 13/vta., vertido en la etapa instructoria por A. R., en el que se relataran las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho del que resultara damnificado.
En primer lugar, corresponde señalar que –como indica correctamente la Dra. Moretti- el recurrente omite mencionar en su queja la norma que fuera aplicada por el juzgador a la hora de decidir la cuestionada incorporación, es decir, el art. 366 inc. 3° del rito, circunstancia que por sí sola tornaría insuficiente este tramo del recurso (art. 451 del C.P.P.).
A ello corresponde agregar que el recurrente tampoco realiza un concreto ataque tendiente a acreditar la ausencia de las exigencias previstas por la ley procesal para autorizar la incorporación de prueba producida con anterioridad al  debate , limitándose a alegar que la imposibilidad de control  por su parte afecta la garantía de defensa en juicio prevista en el art. 18 de la C.N.
Al respecto, estimo que la aplicación en el caso de la disposición contenida en el art. 366 inc. 3° del rito no conlleva la vulneración de ninguna garantía constitucional.
Tal como lo sostuviera en el precedente “G. ” (c. 7511, sent. del 16-VII-2002), parece necesario distinguir la posible nulidad (arts. 201 y ss. del C.P.P.) o exclusión probatoria (art. 211 del C.P.P.) de determinados actos investigativos en virtud de la afectación de derechos constitucionales, de la ulterior posibilidad de incorporarlos por  lectura  (art. 366 del C.P.P.) limitando con ello la oralidad e inmediación que caracterizan el debate  previsto para el juicio común en nuestro actual sistema procesal.
En el caso de testimonios recibidos en la etapa investigativa sin posibilidad de control  de la defensa, el eventual detrimento al derecho constitucional garantizado por los arts. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P. se produce cuando es recibida la declaración o denegada la petición de la defensa de interrogar al  testigo  y no en el  debate  cuando, habiéndose tornado ya imposible el ejercicio de aquel derecho, se decide la incorporación por  lectura  de la diligencia en virtud de la muerte, inhabilitación o ausencia del órgano de prueba.
Sin perjuicio de que las garantías consagradas por el art. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P. referidas, respectivamente, al derecho a interrogar a los testigos  presentes en el tribunal y al de hacer lo propio con los  testigos  de cargo no pueden estimarse absolutas, sino sujetas a excepciones reglamentarias que no las alteren ni supriman mediante una regulación irrazonable o manifiestamente inequitativa (conf. arts. 14 y 28 de la C.N.), lo cierto es que el art. 366 inc. 3º del C.P.P., en sí mismo, no introduce ninguna restricción a aquel derecho ni al principio de bilateralidad e igualdad entre las partes, sino que sólo permite la incorporación por lectura  de testimonios de la instrucción en supuestos excepcionales en los que la reproducción y  control  de esa prueba resulta ya imposible y las partes consideran su merituación indispensable.
El P.I.D.C.P. consagra el derecho a interrogar a los  testigos  de cargo, y si bien no aclara que ello sólo opera respecto de los "presentes en el tribunal", como sí lo hace la C.A.D.H., la garantía no puede sino interpretarse con este último alcance o, en todo caso, no parece prudente extenderla respecto de  testigos  muertos, ausentes o inhabilitados, como tampoco correspondería entender –en los mismos supuestos- conculcado el derecho a "hacer comparecer a los  testigos  de descargo" contenido en el mismo dispositivo legal (art. 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.), aun cuando la norma tampoco aclare que ella no resulta aplicable en aquellas situaciones de excepción.
Siendo entonces que el art. 366 inc. 3 del C.P.P. es enteramente compatible con la C.A.D.H.; y que el P.I.D.C.P. sólo garantiza el derecho a interrogar a los testigos  de cargo y hacer comparecer a los de descargo sin prescribir que ello opere aun frente a supuestos excepcionales en los que aquel  control  o la comparecencia hayan devenido fácticamente imposibles, no puede estimarse sino que nuestra regulación procesal referida a la incorporación por  lectura de ciertos testimonios no resulta opuesta, sino complementaria de los referidos instrumentos internacionales, al fijar en forma razonable sus alcances concretos, sin alterar el debido proceso ni restringir en forma irrazonable los principios de oralidad e inmediación, resguardando así el cumplimiento de los fines del proceso penal y, eventualmente, la actuación del derecho sustantivo.
Por otra parte, tampoco se advierte que las diligencias incorporadas por lectura adolezcan de irregularidades que puedan derivar en su nulidad o exclusión probatoria.
Recibido un testimonio durante la instrucción, resulta eventualmente factible su incorporación por lectura con la consecuente imposibilidad de interrogar al  testigo , de modo que antes de que ello suceda, corresponde a la parte interesada en controlar esa prueba arbitrar con razonable inmediatez los medios necesarios para asegurar el ejercicio de su derecho, teniéndose presente que durante la etapa investigativa rige el principio de publicidad (art. 280 del C.P.P.) y resulta posible la proposición de diligencias útiles (arts. 273 y 274 del ritual) y aun la asistencia y eventual intervención de los representantes técnicos del imputado (art. 279 del C.P.P.), incluso en aquellos actos que no se consideren definitivos e irreproducibles.
En definitiva, si luego de conocido el contenido inculpatorio de algún testimonio recibido sin control de la Defensa, ésta no plantea objeción o nulidad alguna ni demuestra interés en interrogar al declarante pese a que su eventual muerte, ausencia o inhabilidad frustrarían definitivamente su derecho; no podrían entonces estimarse infringidas las aludidas normas de rango constitucional, porque la parte habría tenido en aquella etapa procesal posibilidad efectiva de interrogar al testigo precisamente hasta el momento de su muerte, desaparición o inhabilitación (arts. 273, 274, 278, 279 y cctes. del C.P.P.).
Por todo lo expuesto, propicio el rechazo de este tramo de la queja.
Arts. 210, 366 inc. 3º, 373, 18 C.N., 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.
b) Alega el recurrente que el Tribunal no fue concluyente en relación con el valor otorgado a la versión de los imputados según la cual habían sido enviados para dar un susto a R..
Afirma que sus defendidos manifestaron que habían concurrido a la gomería de R. a cumplir con la tarea encomendada por A. D. T., ocasión en la que habrían golpeado al comerciante sin apoderarse de nada.
Señala que no se dio por acreditado en el veredicto que A. D. T. conociera a los imputados, aun cuando en el interrogatorio realizado por la Defensa aquel testigo contraviniera su propia declaración en la Comisaría en relación a la circunstancia de que conociera a una persona de nombre “S.” o “S.” (que en realidad era M. S.).
En el criterio defensista, de la mentira y del silencio de D. T. y de las ausencias de S. y R. se desprende claramente que los dos primeros no querían que se blanqueara la inducción a la golpiza y el incendio del acoplado que se le incriminaba.
Entiende el quejoso que no puede admitirse que el a quo diga solamente que pudo ocurrir que R. fuera golpeado y amenazado en cumplimento de lo que les habían encomendado y que los autores hubieran ampliado el objeto delictivo llevándose cosas ajenas, por cuanto ello implica que no han destruido la versión de los acusados, concluyendo que R. quería denunciar algo porque fue víctima, pero omitió datos y agregó otros falsos.
A lo dicho añade que no se secuestró nada de R. en poder de los imputados, resultando en su criterio irrelevante que el Tribunal aluda a que un policía reconociera en el debate  objetos que aparecen en las fotografías de fs. 43/44 vta., por cuanto ni siquiera la víctima identificó como propios objetos cuya propiedad el Tribunal le asigna.
En definitiva, entiende el recurrente que debe anularse la sentencia dictándose la libre absolución de los imputados por no haberse acreditado la materialidad ilícita del robo; alegando subsidiariamente que este no llegó a consumarse y que entonces corresponde una pena sensiblemente menor.
En la audiencia de informe ante esta instancia la Dra. Moretti propició el rechazo de la queja por entender que no se presenta el absurdo valorativo que pretende el quejoso.
En relación con el planteo subsidiario vinculado con la aplicación de las reglas de la tentativa, sostuvo la representante fiscal que conforme los hechos fijados en el veredicto los imputados lograron sustraerse inicialmente a la persecución policial, de manera que el robo se consumó, en virtud de lo cual solicitó el rechazo de este motivo de agravio.
Este motivo de queja no puede tener acogida favorable.
Es doctrina de este Tribunal que la instancia casatoria se ve impedida de volver a juzgar los aspectos fácticos que vienen fijados por los jueces de mérito, habida cuenta que no participó del juicio ni presenció el debate  y que solamente está facultada a realizar un análisis de los razonamientos que llevaron a formar la sincera convicción de los sentenciantes, de modo que en el caso de comprobar un absurdo en la valoración de las pruebas pueda invalidar el fallo (c. 7797 “ C. ”, sent. del 27-XII-2001, 9730 “ P. ”, sent. del 25-III-2003, entre muchas otras).
En el caso, el recurrente no demuestra vicio alguno en el razonamiento del a quo que concluye en tener por acreditada la materialidad ilícita, por cuanto de la lectura  de los fundamentos del decisorio surge que el Tribunal ha arribado a su convicción desarrollando lógicamente las razones que la sustentan, cumpliendo entonces con los requerimientos del art. 210 del C.P.P.
En lo que ahora nos interesa, el juzgador tuvo por cierto que “el día 22 de mayo de 2001 siendo aproximadamente las 20.50 hs. dos personas del sexo masculino ingresaron al negocio de gomería sito en la calle Rodrigo de Triana y Avda. Mitre de la localidad y Partido de San Miguel y mediante la intimidación con un arma de fuego se apoderaron en forma ilegítima de dinero en efectivo y efectos personales de A. R. a quien golpearon utilizando la misma en forma impropia” (fs. 243 vta.).
Para tener por cierto tal materialidad, el juzgador ponderó el acta de procedimiento de fs. 1/3; las declaraciones testimoniales de los agentes policiales T., R., C., C., B. y B.; la declaración de la víctima de fs. 13/vta.; el informe médico de fs. 16; el informe de visu del arma de fs. 21; el croquis ilustrativo de fs. 20 y las declaraciones de los imputados R. y C. a tenor del art. 308 del C.P.P.
Ante este plexo probatorio, los cuestionamientos del recurrente aparecen como meras discrepancias subjetivas, insuficientes para activar el límitado control casatorio en el terreno fáctico.
La insistencia del quejoso en sostener la versión de sus defendido no sirve para demostrar ningún quiebre lógico en el razonamiento del juzgador, y por otro lado el rechazo del tramo anterior de la queja deja sin sustento la alegación probatoria del recurrente, por cuanto no se exponen argumentos que sirvan para demostrar que la valoración del testimonio directo de la víctima, quien relatara la manera en que ocurrieran los sucesos, complementado por los otros elementos mencionados por el juzgador, pueda tildarse de absurda o arbitraria.
Por lo demás, no merece reparos la argumentación del a quo en orden a que en la hipótesis de que hubiera algún tramo de verdad en la versión de los imputados según la cual se les encargó dar una golpiza a R., de todos modos tal extremo no descartaría la comisión al mismo tiempo del robo, y que a lo sumo acreditaría el motivo por el cual fueron a ese lugar y no a otro, por cuanto tales circunstancias no excluirían la posibilidad de que en aquel momento los acusados hayan decidido, además de golpearlo, despojarlo de sus pertenencias.
La ausencia de reconocimiento por parte de la víctima de los objetos encontrados en poder de los imputados en nada afecta el razonamiento probatorio del juzgador.
Finalmente, estimo la mera alegación subsidiaria vinculada con la ausencia de consumación del hecho aparece manifiestamente insuficiente, en tanto no viene acompañada de la pertinente cita legal ni de argumentación alguna que sirva para habilitar su tratamiento en esta instancia (art. 451 del C.P.P.).
Tal como llegan descriptos los hechos, resulta de aplicación la postura sostenida por esta Sala en el precedente “ W. ” (c. 9111, sent. del 1-IV-2003) en orden a que la conducta que el legislador describió como reprochable en el delito de robo se perfecciona con el concreto “apoderamiento” de la cosa por parte del sujeto activo, lo cual ocurre cuando al menos por unos segundos éste goza de un libre poder de disposición material sobre el objeto desapoderado.
Entiendo en consecuencia que corresponde rechazar este tramo de la queja.
Arts. 210, 373, 448 y 451 del C.P.P.; 42 C.P.
c) Como un distinto motivo de queja, plantea el recurrente la errónea aplicación del tipo penal del art. 239 del C.P.
Indica que el Tribunal no ha podido establecer cuál de los imputados disparó el arma de fuego en momentos en que eran perseguidos por la policía, pero igualmente consideró a ambos coautores en virtud de que la acción de uno beneficiaba al otro.
En el criterio defensista el a quo yerra en la aplicación del tipo penal, puesto que para que una persona pueda ser penada es necesario que realice una conducta, sin que baste que uno se beneficie con lo que otro hace; añadiendo que en el caso no fue comprobada una inducción, auxilio o beneplácito por parte de aquel que no disparara.
En virtud de ello, solicita se case el fallo absolviendo libremente a ambos imputados por este delito.
En la ocasión prevista por el art. 458 del rito, la Dra. Moretti propició el rechazo de este motivo de agravio.
Indicó que en la cuestión primera de la sentencia se estableció que ambos imputados desobedecieron a la orden legalmente impartida por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, emprendiendo la fuga e ingresando a una vivienda, sustrato fáctico que en su criterio abastece las exigencias típicas de la figura delictiva que se denuncia erróneamente aplicada y que torna irrelevante determinar cual de los dos sujetos fue autor del disparo de arma de fuego.
Este tramo de la queja debe prosperar.
En lo que ahora nos interesa, el a quo tuvo por cierto que “transcurridos unos veinte minutos del hecho los mismos fueron hallados por personal policial resistiéndose a su accionar, dándose a la fuga ingresando en una vivienda y efectuando disparos tras lo cual se produce la aprehensión de los mismos y secuestro de una mochila en cuyo interior se hallaban los elementos sustraídos y un revólver cal 32 N°43123 marca Italo Gra con seis proyectiles intactos y una vaina servida de similar calibre” (fs.243 vta.).
Al brindar respuesta a un planteo similar al aquí traído, el juzgador consideró que “ambos imputados han efectuado en forma concomitante el mismo accionar, esto es resistirse a la orden impartida dándose a la fuga ingresando a una vivienda y efectuando por lo menos uno de ellos disparos” (fs 248), para luego añadir que resultaría irrelevante conocer quién efectuó los disparos, porque “igualmente benefició al otro, el que con su actitud también coadyuvó al intento de fuga” (fs. 248 vta.).
Estimo que la afirmada coautoría que se le atribuye a ambos imputados en la segunda cuestión del veredicto constituye una aplicación errónea del art. 239 del C.P., desde que, sin que llegue acreditado quién fue el que realizó los disparos hacia la autoridad, el accionar de cada uno de los acusados que se tuvo por legítimamente acreditado no puede subsumirse ni objetiva ni subjetivamente en la conducta prevista por el art. 239 de la ley penal.
El delito de resistencia a la autoridad exige una oposición activa a la ejecución de un acto funcional y en el caso tal accionar sólo podría tenerse por cierto respecto de aquél que efectuó los disparos hacia la policía, lo que determina en virtud de no haberse individualizado al autor de tal actitud, que no quepa más que decidir la absolución de ambos imputados, en tanto la sola circunstancia de no acatar una orden de detención sin ejercer ningún tipo de violencia resulta atípica en nuestro código penal, conforme una sistemática interpretación del art. 239 del C.P. en su relación con la regla establecida por el artículo 280 del mismo ordenamiento.
En efecto, si la ley exige la utilización de violencia en las personas o fuerza en las cosas para que la conducta de evasión resulte típica, la evidente similitud con el caso de la autoeximición de la orden de detención induce a realizar el mismo análisis en ambas situaciones, de manera que aun en una interpretación amplia del art. 239, tal disposición no podría aplicarse de manera derogatoria del art. 280 que establece la impunidad de la evasión no violenta (Cfr. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, T.V., Ed. Tea., Bs. As. 1987, pàg. 148 y ss.).
Corresponde en consecuencia hacer lugar a este tramo del recurso, declarar erróneamente aplicado el art. 239 del C.P. y absolver a J . M . R . y L . O . C . en relación al delito de resistencia a la autoridad.
Arts. 448 y 451 del C.P.P.; 239 y 280 del C.P.
d)Como un distinto motivo de agravio, alega la defensa la errónea aplicación del art. 41 bis del C.P.
Sostiene que la inclusión de la agravante prevista por la norma mencionada no debe aplicarse a la figura de robo con armas del art. 166 inc. 2º del C.P.
Entiende que si bien se presentan dos alternativas interpretativas, corresponde optar por la que sostiene que la utilización de armas de fuego se encuentra incluida en la figura prevista en el art. 166 in c. 2º, por cuanto la norma contiene una expresión ambigua y no puede obligarse a las personas a conocer el derecho a través de modos diferentes de interpretación, pues ésta es una tarea propia de los jueces y, en sentido amplio, de los abogados.
Considera que los conflictos de leyes derivados de las ambigüedades o vaguedades de las reglas jurídicas no pueden conducir a la aplicación en contra de un imputado del significado más adverso de este tipo de reglas.
En definitiva, entiende que debe excluirse la aplicación de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2º del C.P., imponiéndose el mínimo de la pena prevista por la ley.
En la audiencia de informe oral ante esta instancia la Dra. Biasotti propició el acogimiento de este tramo de la queja, añadiendo a los argumentos vertidos por su predecesor que lo peticionado se compadece con lo resuelto por esta Sala en los precedentes “M. ” (c. 11200) y “F. ” (c. 12065).
La representante del Ministerio Público Fiscal, por su parte, consideró que corresponde desestimar este tramo de la queja, por entender que la aplicación del art. 41 bis del C.P. en los tipos penales que contemplan el uso de armas como agravante específica no puede reputarse incorrecta o ilegítima.
Indicó que resulta lógico y legalmente posible que el legislador, en virtud del principio de progresividad de la ley penal que aplica para construir figuras agravadas, haya previsto hechos de menor o mayor disvalor jurídico y por lo tanto de menor o mayor reprochabilidad penal.
Afirmó que la aplicación del art. 41 bis a la figura del robo agravado por el uso de armas no constituye una doble agravación, toda vez que resulta una modalidad específica de la agravante genérica “arma”, en una relación de progresividad de género a especie.
Añadió que antes de la vigencia del art. 41 bis la ponderación del uso de un arma del tipo de las de fuego entre las agravantes genéricas cuando los hechos se calificaban como robo agravado por el uso de armas ha sido entendida como legítima por esta Sala, por cuanto no se afecta la lógica de la individualización de la pena cuando la circunstancia tenida en cuenta resulta graduable.
En definitiva, sostuvo que la aplicación en el caso del art. 41 bis resulta ajustada a derecho.
Este tramo de la queja es procedente.
El art. 41 bis, incluido en el Código Penal por ley 25.297 (B.O. 22-IX-2000), establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego.
Si bien la reforma introducida al art. 166 inc. 2º por la ley 25.882 ha venido a zanjar la discusión en torno a la relación entre dicha norma y la disposición del art. 41 bis, al incorporar en su tercer párrafo la figura penal de robo calificado por el uso de arma de fuego, la cuestión debe resolverse conforme al texto vigente al momento del suceso (art. 2º C.P.).
Como ya lo he sostenido en ocasiones anteriores (cfr. precedente “ M. ”, c. 11200, sent. del 23-XII-2003) entiendo que al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que antes se consideró ponderable a la hora de determinar la pena –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 del C.P.-, al nivel típico, incorporando aquella circunstancia como elemento objetivo, de tal manera que ésta opera como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con la referida modalidad.
Entonces, más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, puede establecerse como primera conclusión que se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto. Así, lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa y la disposición contenida en el art. 227 ter (respecto de este último supuesto ya he sostenido en el precedente “ Z. ”, c.9061, sent. del 14-X-2003, que se trata de una norma de carácter general, aun cuando esté ubicada en el Libro Segundo del Código Penal).
Ello establecido, lo que debe resolverse es si la regla prevista en el segundo párrafo del art. 41 bis, al disponer que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, excluye la posibilidad de calificar por esta vía el tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P.
En mi criterio, si bien podría afirmarse que entre la figura del art. 166 inc. 2º y la que hipotéticamente resultara de su relación con la norma que nos ocupa, podría mediar una relación de especialidad, en definitiva ello no es así por la simple razón de que la norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito la aplicación al tipo penal de robo con armas.
Aun cuando de no mediar la regla instituida en el segundo párrafo correspondiera aplicar la agravante al robo con armas -por aquello de que la legislación especial prevalece por sobre la general- lo cierto es que la propia ley se ha encargado de establecer una condición excepcionante que impide la mentada relación.
No se trata de un problema de doble valoración, sino de la correcta delimitación del ámbito de aplicación del precepto innovativo. Con ello quiero decir que no se afecta el ne bis in idem si la ley penal agrava el robo con armas cuando éstas son de fuego –como sucede a partir de la vigencia de la ley 25.882-, ni tampoco se lo afecta cuando se agrava el apoderamiento ilegítimo por ser violento, ni cuando se lo vuelve a calificar porque además la violencia se realiza con armas, puesto que en todos los casos se trata simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de la conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal.
Es decir, si bien la ley pudo haber hecho aquello respecto de todas las figuras, lo cierto es que lo hizo restringidamente: estableció una genérica circunstancia agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que resulta la exclusión de su ámbito de aplicación de los tipos que como el art. 166 inc. 2º del C.P., permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego.
Digo que esa es la consecuencia porque no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del genero “arma” la especie “arma de fuego”. Así lo ha sostenido siempre doctrina y jurisprudencia, y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala en diversos precedentes, en los que se sostuvo que puede ponderarse como agravante en los términos del art. 41 el empleo de un arma de fuego, con fundamento en que éstas no son las únicas que abastecen las exigencias típicas de la figura calificada (causa 3965, " D. ", sent. del 18-X-2001, entre muchas otras).
Entonces, no cabe más que concluir que el robo con armas es uno de los delitos a los que alude el segundo párrafo de la norma aludida, por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego, sin que pueda interpretarse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo para realizar la violencia o intimidación, puesto que si así fuera la disposición establecería una excepción para un único supuesto respecto del cual sería además innecesaria.
Solamente el art. 104 contempla como elemento típico el ejercicio de violencia o intimidación con específica referencia a un arma de fuego y, en ese supuesto, la disposición sería innecesaria porque aparecería evidente la imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo si la genérica califcante no incorpora ninguna particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta.
De considerarse en sentido contrario la télesis expuesta llegaría a concluir que el segundo párrafo del art. 41 bis no tendría razón de ser, lo cual configura un nuevo argumento a favor de la tesis que propicio, desde que es una importante pauta hermenéutica aquella que establece que, entre dos posibles interpretaciones de un texto legal, debe preferirse la que otorga valor a las palabras de la ley respecto de la que permite negárselo.
En contra de la postura que aquí propicio, se ha sostenido que la intención del legislador fue aumentar la escala penal del robo con armas, con base en que los fundamentos que acompañaban el proyecto de ley que diera lugar a su sanción contenían específicas referencias a su aplicación respecto de este delito.
Sin embargo, aun cuando se admitiera que la “voluntad del legislador” fue la que se pretende, no cabría más que concluir que ha sido el mismo cuerpo legislativo quien frustró su intención con el contenido del texto sancionado. Por lo demás, la circunstancia de que el proyecto original no previera el segundo párrafo que aquí se interpreta, sumada a la ausencia de referencias unívocas en la etapa posterior del tratamiento parlamentario, impide asignar algún valor interpretativo a la pretendida finalidad del legislador (conf. “Antecedentes Parlamentarios”, T. 2001-A, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 161 y ss.).
A mayor abundamiento, corresponde agregar que el derecho penal constituye un sistema discontinuo de prohibiciones cuya injerencia en el más amplio marco de las conductas antijurídicas es de carácter excepcional, por lo que las expresiones legales de derecho sustantivo que generen alguna duda deben interpretarse, en principio y sin perjuicio del posterior control  sistemático, en la forma más restrictiva de punibilidad (cfr. precedente “ L. ”, c. 5710, sent. del 18-VII-2002).
En virtud de lo expuesto, propicio que se haga lugar a este tramo de la queja, se declare erróneamente aplicado el art. 41 bis del C.P., y se case parcialmente la sentencia impugnada, excluyendo la aplicación de la referida norma.
Arts. 40, 41, 41 bis y 166 inc. 2º del C.P.
e) También denuncia el recurrente la violación de los arts 40 y 41 del C.P., la transgresión de los arts. 210 y 373 del rito, y la violación a la defensa en juicio garantizada por el art. 18 de la C.N.
Con relación a la agravante de nocturnidad, alega que la persona que delinque de noche denota menor audacia que aquél que lo hace durante el día, oportunidad en la que seguramente habrá de encontrar mayor capacidad de resistencia de parte de la víctima o terceros; de manera que el criterio de la peligrosidad no debe buscarse en la mayor probabilidad de consumación del hecho, sino en la audacia y menor temor demostrado por el sujeto activo.
Cuestiona también la aseveración del Tribunal en orden a que la víctima fue golpeada con un arma, por entender que media un supuesto de absurdo valorativo, en tanto que la contusión referida en el informe de fs. 16 no implica que la lesión fuera ocasionada con un arma.
En relación con la ponderación de la agravante de la pluralidad de intervinientes, sostiene la Defensa que debe eliminarse esa circunstancia en la medida en que fue incluida de oficio y su parte no pudo oponerse.
Finalmente, con relación a la condenas anteriores de los imputados, considera que aumentar la sanción por hechos ya juzgados importaría agregar un castigo no impuesto por el hecho anterior, violatorio del principio ne bis in idem previsto en el art. 29 de la Constitución provincial.
Este tramo del recurso debe rechazarse.
La ponderación de la nocturnidad como circunstancia agravante no merece reparo alguno, puesto que, en contra de lo que pretende el quejoso y tal como lo he sostenido en el precedente “V. ” (c. 7592, sent. del 1-IV-2003), la nocturnidad es una circunstancia que objetivamente considerada, podría tanto facilitar la realización del delito como brindar al sujeto activo mayores posibilidades de eludir la acción de la justicia, lo que supone un aumento del grado de injusto contenido en la conducta e incide en la graduación consecuente de la pena.
Con relación al planteo vinculado con la pluralidad de intervinientes, la circunstancia que no fuera solicitada por el Fiscal no obstaba a la posibilidad de valoración, en tanto ello no se contradecía con lo dispuesto por el art. 371 del rito (en su redacción anterior a la ley 13.260, y que resulta aplicable al caso).
Por lo demás, no se transgreden los arts. 40 y 41 del C.P. si se toma como pauta aumentativa la pluralidad de sujetos activos, puesto que ello implica un aumento en el contenido de injusto en virtud del mayor estado de indefensión que tal circunstancia genera en las víctimas (conf. causa 2455 “A. ”, sent. 23-X-2001).
En lo que hace a la alegación referida a la ponderación de la circunstancia de que la víctima fuera golpeada con un arma, resulta manifiestamente ineficaz, por cuanto el planteo es exclusivamente probatorio y la referida circunstancia llega suficientemente establecida en virtud de lo resuelto en el tratamiento de la materialidad ilícita.
En relación con la recaída en el delito, estimo que la valoración de tal circunstancia como pauta aumentativa no implica transgresión legal alguna ni puede considerarse consecuencia de la adopción de criterios propios de un derecho penal de autor.
En primer lugar, debe señalarse que nuestra ley penal recepta expresamente la circunstancia aludida como pautas genérica para determinar la pena, desde que el artículo 41 se refiere a las “reincidencias y demás antecedentes”, de manera que lo que corresponde decidir es si aquella previsión debería excluirse en virtud de resultar lesiva de principios de mayor jerarquía, como el de culpabilidad por el acto.
Estimo, en el mismo sentido que me pronunciara en el precedente “ P. ” (c. 8845, sent. 31-X-2002) respecto de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia, que no se afecta el principio de culpabilidad por la circunstancia de computar los antecedentes condenatorios del imputado para graduar la penalidad a imponer en el delito juzgado.
He sostenido en causa “ S. ” (8488, sent. del 20-V-2003), que, a partir de una interpretación dogmática del art. 41 del C.P. debe concluirse que los criterios contenidos en nuestra ley penal a los efectos de la determinación de la pena son la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad del acto, complementados por el limitado correctivo de la peligrosidad evidenciada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del delito.
Se alega, en contra de la posibilidad de computar como pauta aumentativa las condenas anteriores del imputado, que ello implicaría imponer más pena al menos culpable, puesto que la recaída en el delito demostraría la menor capacidad para inspirarse en la norma prohibitiva.
Sin embargo, tal afirmación implica confundir los términos del razonamiento, porque quien al haber cometido delitos anteriores ha sufrido sucesivas penas y conoce las consecuencias derivadas de haber delinquido, cuenta en su experiencia vital con una vivencia que configura un factor desfavorecedor de la recaída en el accionar ilícito que debería facilitar el comportamiento debido, de manera que importa una mayor culpabilidad la indiferencia hacia ese conocimiento, desde que la medida de la culpabilidad guarda relación con la dificultad de motivarse en la norma y aquella experiencia representa una menor dificultad.
Siempre la comprobación de la condena y de la pena deberían implicar una ayuda para no incurrir en un nuevo delito, cuya inobservancia genera un mayor reproche, pero de otro lado, no siempre volver a delinquir importa una menor culpabilidad derivada de la incapacidad del sujeto para frenarse, lo que podría ocurrir en supuestos de impulsos irrefrenables o ante la imposibilidad de comprensión de la antijuridicidad, mas no en casos en que la resolución voluntaria de infringir la norma se adopta en un marco de libre determinación, supuesto en el que existe una mayor culpabilidad en quien podría con menor esfuerzo evitar el delito.
Lo expuesto contesta el argumento vinculado con la pretendida vigencia de un derecho penal de autor, puesto que el agravamiento no deriva de reprocharle al imputado su personalidad, sino en la mayor culpabilidad por el nuevo hecho proveniente del desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien ya conoce en qué consiste la pena por haberla sufrido.
Finalmente, tampoco asiste razón al quejoso en cuanto sostiene que no podría valorarse el mismo antecedente condenatorio primero como pauta aumentativa y luego para declarar reincidente a su defendido; por cuanto ello no implica transgresión legal alguna, desde que mientras que la condena anterior ha sido utilizada a los efectos de la graduación de la pena, la declaración de reincidencia incidirá en el modo de ejecución de la pena ya impuesta (conf. precedente “ S. ”, c. 7848, sent. del 12-IX-2002).
Corresponde entonces el rechazo de este tramo de la queja.
Arts. 448 y 41 del C.P.P; 40, 41 C.P.; 18 C.N.
II. En virtud de lo expuesto, propongo que se haga lugar parcialmente al recurso interpuesto, se declare erróneamente aplicados los arts. 239 y 41 bis del C.P., y se case la sentencia impugnada, absolviendo a ambos imputados en relación al delito de resistencia a la autoridad y excluyendo la aplicación de la segunda de las normas mencionadas.
Consecuentemente, deberá reducirse la pena respectiva, la cual estimo debe fijarse, en atención a las pautas de mensuración concurrentes (arts. 40 y 41 del C.P.), en un tiempo de seis años y cinco meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia para J. M. R.; y siete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia para L. O. C.; ambos como coautores penalmente responsables del delito de robo calificado por el uso de armas.
Arts. 210, 373, 366 inc. 3º, 371, 373, 448 y 451 del C.P.; 40, 41, 41 bis, 166 inc. 2º, 239 y 280 del C.P.; 18 C.N., 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Sólo agregaré, en relación a la crítica relativa a la incorporación por lectura  del testimonio de R . , que el cuestionamiento adolece, en el caso, de la falta de señalamiento de circunstancias, datos y pormenores que, en la emergencia en concreto, evidencien el deterioro de la garantía que viene invocada (art. 18 de la C.N.).
En todo lo demás, y sin cuestionamiento eficaz sobre la cuantía punitiva, adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez preopinante.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
RESUELVE
I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE, por los motivos expuestos al tratar la cuestión precedente, al recurso interpuesto por la Defensa Oficial contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial San Martín, declarar erróneamente aplicados los arts. 239 y 41 bis del C.P., y en consecuencia, CASAR la sentencia impugnada absolviendo a ambos imputados en relación con el delito de resistencia a la autoridad y excluyendo la aplicación del art. 41 bis, imponiendo en definitiva a J. M. R. la pena de seis años y cinco meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, y a L. O. C. la pena de siete años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia; ambos como coautores penalmente responsables de robo calificado por el uso de armas, sin costas en esta instancia (a rts. 210, 373, 366 inc. 3º, 371, 373, 448, 451 y 530 del C.P.P.; 40, 41, 41 bis, 166 inc. 2º, 239 y 280 del C.P.; 18 C.N., 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.).
Regístrese, notifíquese, y remítase junto con sus principales al Tribunal de origen.
Fernando Luis María Mancini – Jorge Hugo Celesia
Ante mí: Rafael Sal-lari